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反壟斷法規的現狀和問題

    
    自2005年下半年以來,政府有關部門、法律界、工商界等對于外商投資企業在華并購等經營行為所引發的反壟斷審查問題給予了集中的關注。與此同時,社會各界關于盡早起草并制定《反壟斷法》的呼聲也日趨強烈。筆者在此將分析我國反壟斷領域法律法規的立法現狀和存在的問題,并對正在醞釀中的《反壟斷法》就外商投資企業在華經營所涉及的壟斷或限制競爭法律規定提出一些期待。
    
    一、“反壟斷”與“反不正當競爭”的聯系和區別
    通常來說,廣義上的不正當競爭行為大體上可以劃分為壟斷或限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。前者主要是指企業經營者對一定市場的獨占、控制以及通過控制商品的生產、銷售及價格等來限制競爭的行為。后者主要是指企業經營者違反法律規定,違反誠實信用原則和公平交易原則,采用欺騙、脅迫、利誘以及其他侵犯其他競爭者和消費者合法權益的手段而從事市場交易的行為。
    
    二、我國反壟斷法律法規的立法現狀
    我國的《反壟斷法》盡管與《反不正當競爭法》幾乎同期開始醞釀,但是目前仍然處于立法論證階段。目前,我國涉及反壟斷或限制競爭領域的主要法律淵源包括《反不正當競爭法》、《價格法》以及國家工商行政管理總局、國家發改委、商務部等部門頒發的相關行政法規。
    
    1、 涉及反壟斷的相關法律和行政規章
    (1)、《反不正當競爭法》(1993年)
    1993年12月1日起實行的《反不正當競爭法》在主要調整狹義的不正當競爭行為的同時,還納入了本應屬于反壟斷法調節范疇的部分限制競爭行為。例如,《反不正當競爭法》的第六條和第七條規定了公用企業或者其他依法具有獨立地位的經營者、政府及其所屬部門的部分限制競爭行為。
    (2)、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》(1993年)
    依據《反不正當競爭法》,國家工商行政管理總局于1993年12月24日發布了《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》。該規定的第三條和第四條對公用企業的限制競爭行為進行了較《反不正當競爭法》更為詳細的規定。例如,該規定的第四條列舉了市場交易中的七種限制競爭行為。
    (3)、《價格法》(1997年)
    1997年底發布的《價格法》的第十四條明確規定了企業經營者不得從事的八類不正當價格行為。
    (4)、《制止價格壟斷行為暫行規定》(2003年)
    國家發改委在2003年6月根據《價格法》而制訂的《制止價格壟斷行為暫行規定》明確了價格壟斷行為的定義和種類。
    (5)、涉及外商投資企業和外國投資者在華并購的反壟斷法規(2001年發布,2003年修訂)
    涉及外資企業在華并購的反壟斷審查的相關法規包括由原外經貿部和國家工商總局于1999年發布并于2001年11月22日修訂的《關于外商投資企業合并與分立的規定》、2003年3月7日由原外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》。
    
    2、我國現行反壟斷法律法規的特點及存在的問題
    (1)、缺乏一個統一的反壟斷法典
    我們現行涉及反壟斷領域的法律條款分布較散,相關法條之間缺乏銜接和協調,沒有形成系統性的法律體系,因而相關法條的法律功效也沒有得到充分發揮。此外,對我國經濟生活中出現的限制競爭問題,現行的反壟斷法規缺乏有效的禁止性規定和有效的救濟手段。
    (2)、法律救濟渠道不夠暢通
    由于相關法律法規僅規定了部分限制競爭行為,對經濟活動實踐中出現的其他壟斷或限制性競爭行為,相關行政和司法部門在執法時缺乏足夠的法律依據。這種情況也造成了這樣一種現象,即對限制競爭行為的法律救濟手段更偏重于行政機關查處(由各級工商行政管理局的主管公平交易部門完成),而司法救濟渠道,即限制競爭行為受害者的司法救濟渠道并不十分通暢。
    (3)統一的行業管理者缺位
    目前承擔反壟斷職能的主要執法機關包括司法機關和行政機關。在行政管理部門中,有關法律法規又分別將有關權限賦予了工商行政管理部門、國家發改委和商務部等部門。上述規定在客觀上造成了在對反壟斷行為的管理上,有關政府管理部門其實是各自為政,致使法律對壟斷或限制競爭行為的制裁力度不夠。
    (4)對外商投資企業在華的限制性競爭行為缺乏全面、明確的法律規定。詳見下述分析。
    
    二、對外商投資企業限制競爭行為的法律分析
    1、法律規定
    《關于外商投資企業合并與分立的規定》和《外國投資者并購境內企業暫行規定》在我國創立了對外商投資企業在華合并與分立的反壟斷審查制度。然而,關于啟動反壟斷審核的條件和判斷壟斷的標準等方面存在可商榷之處。
    除上述兩規定外,現行法規對外商投資企業在華的其他限制性競爭行為的查處沒有明確規定,這也導致了工商行政管理部門等部門在查處外商投資企業的其他限制競爭行為時缺乏足夠的法律依據,而相關壟斷或限制競爭行為的受害者也缺乏暢通的法律救濟渠道。
    (1)、《關于外商投資企業合并與分立的規定》(1999年發布,2001年修訂)
    該規定第二十六條首次規定了我國政府授權部門可以對外商投資企業的合并與分立事項所可能導致的壟斷問題進行調查:
    “……公司合并的審批機關為外經貿部[商務部]的,如果外經貿部[商務部]認為公司合并具有行業壟斷的趨勢或者可能形成就某種特定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭,可于接到前款所述有關文件后,召集有關部門和機構,對擬合并的公司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調查。前款所述審批期限可延長至一百八十天!
    (2)《外國投資者并購境內企業暫行規定》(2003年)
    該暫行規定第一次明確設立了對外國投資者在華并購的反壟斷審查制度,包括:聽證制度、報告制度和審查制度。該暫行規定還明確了對外國投資者反壟斷審查的主管部門和外國投資者提出抗辯申請以申請豁免的法定條件。
    
    2、 實踐中存在的問題
    (1)外國投資者反壟斷審查的條件設定有待商榷
    《外國投資者并購境內企業暫行規定》中就外國投資者在華并購設定了啟動反壟斷審查的條件,即:
     (一) 并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣;
     (二) 一年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個;
     (三) 并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到百分之二十;
     (四) 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五。雖未達到前款所述條件,但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求,外經貿部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大,或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經濟安全等重要因素的,也可以要求外國投資者作出報告。
    筆者認為,上述各項量化標準的設定還有待商榷。
    (2)除并購外,對外商投資企業在華的其他限制競爭行為的查處缺乏明確的法律規定
    上述兩個法規僅僅是關于外國投資者在華并購領域的專門法規,對外商投資企業在華經營可能導致的其他限制競爭行為并沒有涉及。這就在實踐中造成了一種法律監管上的漏洞,即對外商投資企業的一些限制性競爭行為的查處缺乏法律依據,在實踐中也無法操作。
    
    三、對《反壟斷法》規范外商投資企業限制競爭行為的期待
    1、 明確規定外商投資企業的各類限制性競爭行為
    希望將在中國注冊的外商投資企業與中國內資本土企業一樣納入《反壟斷法》的調整范圍。例如,對外商投資企業的基本壟斷行為,諸如制訂壟斷協議、濫用市場支配地位等限制競爭行為都應有明確的禁止性規定。此外,涉及外商投資企業并購中國本土企業方面,在設定啟動針對外資并購的反壟斷審查的標準時,建議對現行的審查標準做出修訂,擯棄簡單的不科學的定量標準。
    
    2、設定通暢的法律救濟渠道
    (1)設定反壟斷的專業機構
    建議設立負責反壟斷審查的權威的、獨立的執法部門。該部門的作用當然還包括結合國家的產業政策和利用外資政策,對我國的重點行業進行跟蹤與監控。
     (2)明確各類法律救濟的方式和程序
    建議《反壟斷法》明確規定針對反壟斷機構對外商投資企業壟斷或限制競爭行為的審查方式,以及外商投資企業的壟斷行為或限制競爭行為的受害者的司法救濟途徑,例如去反壟斷專業機構申訴或去法院起訴。
    
    3、 對外商投資企業的反壟斷審查與利用外資政策的互動
    《反壟斷法》的立法目的是維護市場秩序,反對實質性的限制和損害競爭的壟斷行為。因此,針對外國投資者和外商投資企業的壟斷或限制競爭行為的法律救濟手段,并不是專門限制引進外資的,而是從維護公平的市場競爭角度來制訂面向整個社會的統一的市場規則。 因此,在實踐中應注意對外國投資者和外商投資企業的反壟斷審查制度與我國的利用外資政策的互動,以維護我國公平的市場秩序并保護外國投資者在我國的合法利益。
    綜上所述,《反壟斷法》的盡快制訂是我國經濟發展到一定階段的必然要求。我們期待《反壟斷法》的出臺對建立公平的市場秩序、保護外國投資者的合法利益等方面起到積極的促進作用。

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